商標是區(qū)別產品來源的標記，從保護角度可分為注冊商標和未注冊商標，我國商標法關于商標的注冊保護注冊采取的是自愿注冊原則（除香煙外），由此可以看出未注冊商標也是可以使用的，但未注冊商標的使用不得違反商標法第十條所列舉的禁止使用條款與不可侵犯他人的在權利 （此處在先權利包括：在先商標權、著作權、商號權、姓名權、肖像權、外觀設計專利權 、知名商品特有名稱、包裝、裝潢）。商標的生命在于使用，使用的直接效果是為商標權人產生經濟利潤、提高商標品牌價值從而進一步推動社會經濟的發(fā)展。現從商標的使用角度淺談在其使用過程中為什么要大量收集使用證據？收集使用證據對商標品牌的保護將產生什么樣的影響?  本文將從未注冊商標與注冊商標兩個角度對以上問題進行闡述 。

收集使用證據對未注冊商標的法律保護   

一、從不能注冊到注冊保護

根據《商標法》第十一條第二款“前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”本條款主要說的是一些反應產品功能、作用、大小型號、用途 、重量、數量以及本產品的通用名稱的一些詞語不可以作為商標注冊，但又提出其使用產生顯著特征，并便于識別的可以作為商標注冊，何為產生了顯著特征并便于識別呢 ？這就需要在使用過程中大量收集使用證據，用證據說話，例如古井貢獻的“年份原漿”商標則是依據本條款達到注冊保護。

二、打擊惡意搶注行為    

 近年來惡意搶注他人商標的行為舉不勝數，那么當自己使用的商標遭到他人搶注又該如何保護呢？《商標法》第三十二條“---------也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”，本條款表達了三層含：1 主觀上的惡意；2 他人使用在先；3 在先使用達到一定影響力。何為達到一定的影響力，筆者認為該處的影響力主要體現在商標使用過程中所收集的相關使用證據 ，通過權利人提供的使用證據證明其已在相關行業(yè)或者一定領域范圍，為本領域的相關公眾知曉，再結合前1、2兩個條件的構成從而認定他人的惡意搶注行為成立。

三、未注冊商標在先使用的善意抗辯權

《商標法》第五十九條第三款“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商標上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識”此條款主要保護在先商標使用人善意使用其在先使用且已產生一定影響的商標，為保護其在先的善意使用而保護其繼續(xù)使用的權利，本條款暗示了兩個在先的原則：一是在先使用要在他人注冊商標之前就已經使用；二 是先與他人使用之前已經使用，兩者結合才能構成在先使用的善意抗辯權，此兩個在先原則的舉證筆者認為根據民法規(guī)定誰舉張為舉證的原則，在先使用人應提供其在先使用的有效證據，從而達到維護其繼續(xù)使用該商標的權利。

四、同日申請商標權的歸屬 

我國商標申請注冊采取的是申請在先原則適當考慮使用在先，《商標法》第三十一條“兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告”?！渡虡朔ā芳捌洹秾嵤l例》所規(guī)定的商標使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。近些年隨著我國經濟的快速發(fā)展商標申請量已是連續(xù)近二十年世界排名第一，現單日商標申請量可達近三萬件，出現同日申請現象已經是常有的事，這就需要在先的使用人提供其在先的使用證據。

五、保護未注冊商標的品牌

《商標法》第十三條“為相關公眾所熟知的商標，持有人認為其權利受到侵害時，可以依照本法規(guī)定請求馳名商標保護。就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不與注冊并禁止使用”。用該條款請求馳名商標保護的時候更需要提供該未注冊商標的大量使用證據，用以證明該未注冊商標在已相關公眾中熟知。

收集使用證據對注冊商標的法律保護  

一、保護注冊商標的有效性

《商標法》第四十九條“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標”。從本條不難看出在沒有正當理由，又提不出有效的使用證據之下商標將被面臨撤銷的風險。在實踐之中越來越多的注冊商標尤其是個人的注冊商標大量被提撤銷三年不使用。其實有些商標實際上是在使用的，但由于商標權人平時不關注商標使用證據的收集，一旦被通知提交使用證據時就束手無策了，眼睜睜地看著自己多年辛苦經營的商標就被無情的撤銷了，筆者為此很是痛心，這也是寫此文的目的，在每一次的受邀為企業(yè)講課的會議上均反復強調商標使用的證據收集，但愿呼聲能夠幫助更多的企業(yè)避免因商標被撤銷而導致巨大的經濟損失。

二、注冊商標的品牌保護

《商標法》第十三條“為相關公眾所熟知的商標，持有人認為其權利受到侵害時，可以依照本法規(guī)定請求馳名商標保護。---就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不與注冊并禁止使用”。用該條款請求馳名商標保護的時候同樣需要提供該注冊商標的大量使用證據，從而證明該注冊商標在相關公眾中的熟知程度與影響力。關于使用證據的如何提供問題，由于其將占用大量篇幅，今天在此就不作詳細展開，近期將會專門針對商標使用過程如何收集使用證據為題再行闡述。

（筆者 盧松杰）

安徽省商標協會副秘書長

                                   安徽品牌商標研究所所長

合肥神州商標公司創(chuàng)始人

                                                                               二0一八年七月十四日