近日，蘇州市某法院就一起侵犯“葫蘆娃”形象著作權(quán)案（下稱“葫蘆娃蘇州案”）作出一審判決。某網(wǎng)絡(luò)公司因在其運(yùn)營的微信公眾號(hào)上擅自使用了“葫蘆娃”的形象，被認(rèn)定侵權(quán)，并賠償原告上海美術(shù)電影制片廠（下稱上海美影廠）1.6萬元?？戳T這起報(bào)道，難免令人心生疑惑。因?yàn)榫驮趲啄昵?，在上海審理的另一起案件（下稱“葫蘆娃上海案”）中，被告同樣因在其電影海報(bào)的宣傳中擅自使用了“葫蘆娃”的形象，被上海美影廠訴諸法院，但一二審法院均駁回了原告的訴請。那么，都使用了“葫蘆娃”形象，為何訴訟結(jié)果迥異？

    “葫蘆娃上海案”是國內(nèi)迄今為止在理論上認(rèn)可“轉(zhuǎn)換性使用”（但在具體法條援引上仍然是傳統(tǒng)的“適當(dāng)引用”條款）的若干版權(quán)案件之一。所謂“轉(zhuǎn)換性使用”，并非我國版權(quán)法中的概念，在美國版權(quán)法中較為常見，是指對原作品的使用并非為了單純再現(xiàn)原作品本身的文學(xué)、藝術(shù)價(jià)值或者實(shí)現(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過增加新的美學(xué)內(nèi)容、功能或性質(zhì)，從而改變原來的功能或目的。

    現(xiàn)行著作權(quán)法中，考慮到現(xiàn)有“合理使用”的十二種固定模式難以全面描述實(shí)踐中的全部情形，最高人民法院于2011年發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8條中提出，判斷版權(quán)侵權(quán)行為的合法性，在特殊情況下法院要考慮以下因素：作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價(jià)值的影響等。因此一些法院也開始嘗試借鑒西方的“轉(zhuǎn)換性使用”理論應(yīng)用到涉及“合理使用”的案件裁量之中。

    司法實(shí)踐中，很多人動(dòng)輒將對別人作品內(nèi)容的演繹稱為“轉(zhuǎn)換性使用”，但事實(shí)上，并非所有的作品演繹都是“轉(zhuǎn)化性使用”?！稗D(zhuǎn)換性使用”中的“轉(zhuǎn)換”是指對作品價(jià)值和功能的轉(zhuǎn)換，而不僅僅是對形式的轉(zhuǎn)換。例如，華東政法大學(xué)教授王遷認(rèn)為，將一本小說改編成一本漫畫，并不構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”，盡管漫畫家也投入了巨大的創(chuàng)造性勞動(dòng)，但這種“改編”畢竟只是以漫畫的形式講述了小說中的故事，小說中的主要內(nèi)容（人物形象、關(guān)系和故事情節(jié)等），均在漫畫中得以體現(xiàn)，是漫畫作品價(jià)值和功能的組成部分，原作品的價(jià)值和功能并未發(fā)生實(shí)質(zhì)的建設(shè)性的“轉(zhuǎn)換”。與之相對，如果轉(zhuǎn)化使用的目的不是為了換種形式表達(dá)同一內(nèi)容，而是為了實(shí)現(xiàn)另一種功能，就屬于“轉(zhuǎn)換性使用”。

    在“葫蘆娃上海案”中，被告主張，對“葫蘆娃”的使用，屬于類似“轉(zhuǎn)換性使用”，其目的在于喚醒“80后”觀眾的成長記憶，增強(qiáng)其代入感。因?yàn)檫@些元素組合后具有強(qiáng)烈的時(shí)代感，配合其他具有時(shí)代特征的器物形象（如黑白電視機(jī)，二八式自行車等）使用上述美術(shù)作品是為了說明影片的創(chuàng)意構(gòu)思，說明影片主角的年齡特征。在該案中，從海報(bào)來看，被引用的“葫蘆娃”“黑貓警長”形象作為背景圖案使用，占海報(bào)面積較小，與其他20余個(gè)背景圖案相比在位置和面積上并未突出，因此被告關(guān)于喚醒“80后”觀眾的成長記憶的“轉(zhuǎn)換性目的”是有說服力的。

    與之相對，筆者推斷，“葫蘆娃蘇州案”中被告需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的原因，在于其對“葫蘆娃”的使用“打開方式不對”。有人可能會(huì)感到疑惑，該案中被告是在其文章《娶個(gè)蘇州姑娘，就等于娶了七個(gè)葫蘆娃！》中根據(jù)文章的比喻選用了7個(gè)葫蘆娃的形象作為配圖，為何就不構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”呢？前文已經(jīng)提到，“轉(zhuǎn)換性使用”也屬于對他人作品的一種演繹性使用，但反過來，并非所有對他人作品的演繹都構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”。理論上，在判定是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用時(shí)，需要考慮四個(gè)因素：使用作品的目的；原作的性質(zhì)；被使用部分在原作中所占的質(zhì)和量的比重；因使用給原作的市場潛力帶來的不利影響。最重要的，在考慮使用作品的目的方面，要考慮對作品的轉(zhuǎn)換性使用究竟是實(shí)質(zhì)上替代了原作品，還是增加了新的內(nèi)容。在“葫蘆娃蘇州案”中，顯然，法院并不認(rèn)可對“葫蘆娃”形象的使用產(chǎn)生了類似“葫蘆娃上海案”那樣的新內(nèi)容或價(jià)值。（上海市第二中級(jí)人民法院袁博）

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    “葫蘆娃上海案”簡介

    2014年，由某文化傳播公司投資制作的電影《80后的獨(dú)立宣言》正式上映。為了電影的宣傳造勢，該公 司制作了一張宣傳海報(bào)，海報(bào)上方三分之二的篇幅中突出部分為男女主角人物形象及主演姓名，背景則零散分布著諸多美術(shù)形象，包括“葫蘆娃”和“黑貓警長”的卡通形象以及黑白電視機(jī)、縫紉機(jī)、二八式自行車、鐵皮青蛙等具有年代感的標(biāo)志性物品。諸多背景圖案與男女主角形象相較，比例顯著較小，“葫蘆娃”和“黑貓警長”的卡通形象與其他背景圖案大小基本相同。上海美影廠發(fā)現(xiàn)該海報(bào)后訴至法院，請求判令該公司等連帶賠償經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)費(fèi)用。但一審二審法院均未予支持。

    “葫蘆娃蘇州案”簡介

    2017年，上海美影廠發(fā)現(xiàn)，某網(wǎng)絡(luò)公司在其運(yùn)營的微信公眾號(hào)發(fā)布了《娶個(gè)蘇州姑娘，就等于娶了七個(gè)葫蘆娃！》一文，并在文中打比方稱“打老公時(shí)是大娃、八卦時(shí)是二娃、逛街時(shí)是三娃……”，其中依次選用了7個(gè)葫蘆娃的形象作為配圖，上海美影廠認(rèn)為該公司侵犯了其“葫蘆娃”角色造型美術(shù)作品的著作權(quán)，遂將該公司起訴至法院。法院認(rèn)為，本案中，被告行為侵犯了原告對作品所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利。